書名：方燕。《互聯網競爭邏輯與反壟斷政策：紛爭與出路》，北京社會科學文獻出版社，2020。
面對中國互聯網經濟紛爭，如何才能找到更好的出路？阿里研究院方燕博士在此書中提出的意見是：「反壟斷和競爭政策最終是為了實現盡可能大的經濟總效率或者說社會總福利。」但對經濟效率的考察，可以分為靜態性的配置效率和動態性的配置效率兩個層次。靜態效率來自經典微觀經濟理論中的帕累托效率（Pareto efficiency）概念，要求確保當期給定技術和制度下既定資源的配置有效和浪費規避，實現社會短期福利最大化，這也是傳統產業組織理論與反壟斷經濟學秉持的核心目標。
經濟學的不同研究視角
而奧地利學派經濟學反覆強調的動態效率，源自宏觀經濟學中的資本積累黃金律（The Golden rule），並與熊彼特提出的創造性破壞、顛覆性創新和企業家精神等概念緊密相關。動態效率重點在強調如何創造新資源，而不是在給定資源下如何減少浪費，因而其評判標準是資源的創造能力而非節約能力，試圖通過研發創新等活動實現效率的可持續性。
根據動態效率的觀點，各種失調、浪費和所謂的外部性等現象的存在可能是正常的。靜態的帕累托配置效率可能在短期內增進了消費者利益和社會福利，但是動態效率才是實現消費者福利和社會效益的更長遠的推動力。這一趨勢在密集涉及知識產權的互聯網研發性子行業尤為明顯，任何反壟斷和競爭政策，如果以犧牲向消費者提供更多研發剩余的研發激勵為代價，長期來看都可能降低消費者福利。
各種研究也表明，健康且不被扭曲的產品競爭通過促進經濟增長、刺激研發創新和加速資源有效整合，在整體上對消費者和社會帶來實質性好處。研發創新本身就是通過領先競爭對手推出或完善新產品、新工藝或讓對手關閉互補性產品關系，天然地、內在地帶有限制或排斥對手的自然後果，「從這種意義上說，排斥行為仍是促進社會福利的」，仍有望促進研發創新，實現動態效率。
產業經濟學研究視角從靜態到動態的演變，及其延伸所得的諸如競爭有時是毀滅性的、企業能力在確定市場績效上扮演重要角色等突破性認識，事實上挑戰了以靜態的、結構性分析範式為基石的當前反壟斷與競爭政策的科學性和有效性。從20世紀後半葉開始，新制度經濟學、新政治經濟學（公共選擇學派）、新產業組織理論和規制經濟學、博弈論與信息經濟學、機制設計與合同理論、演化經濟學、企業理論與組織經濟學、行為和實驗經濟學等學科分支的理論進展，在一定程度上更是幫助反壟斷政策制定者和傳統反壟斷經濟學家消除靜態經濟分析的不足。
哈佛學派認為，產業組織結構決定企業行為，進而決定市場績效。因此，只要存在壟斷結構，就難以杜絕壟斷行為、難以提升市場效率。相應的政策含義是需要對壟斷性的產業組織結構進行拆分，才能遏制壟斷行為、提升市場績效。1911年的標準石油公司被拆分、1984年的美國電報電話公司被拆分等案例，基本上都體現了這樣一種結構主義的反壟斷觀念。
與之相反，芝加哥學派認為企業的目的和意圖不應作為判定反競爭行為性質的依據，探討反壟斷問題的關鍵是觀察市場集中及其定價結果是否影響和提高了經濟效率，而不是像哈佛學派那樣只看是否損害了競爭。也就是說，兼併未必反競爭，高利潤率並不一定是反競爭定價的結果，完全可能是高效率的結果，是行為決定了結構，而不是結構決定了行為。
反壟斷實踐的美國模式
芝加哥學派這一行為主義的效率傾向，對美國的反壟斷實踐產生了較大影響，最直接的結果就是美國司法部在1982年版《兼併準則》（American Merger Guidelines）中更多地強調用效率原則來指導反壟斷實踐，並相應地放松了反競爭的標準。微軟的命運也同樣取決於這一法學理論觀點：2001年，美國聯邦上訴法院否決了地方法院對於微軟的拆分決定；2002年，美國聯邦法官批准了美國司法部和微軟的和解協議，在不拆分微軟的同時，主要約束其行為，包括但不局限於要求微軟向其他軟件開發者提供資料以方便第三方開發能夠在Windows系統上運行的軟件等。這份和解協議明顯具有行為主義傾向，顯示出美國反壟斷的理念是尊重市場競爭機制，盡量減少干預，而非保護競爭者。
後芝加哥學派對芝加哥學派的批判，實際上只是強化、完善和拓展了芝加哥學派的行為主義和效率至上的核心要點。受此影響，美國反壟斷法規和政策逐漸拋棄了將分散化市場結構作為執法參照的傳統理念，形成了以持有諸如「市場勢力是經濟績效的源頭」和「縱向一體化是效率的潛在來源」等新論斷為重要特徵的美國競爭法新傳統。這種注重和強調研發創新激勵和動態競爭實現的做法和辯證性思維，堅持合理推定原則，注重對消費者福利影響的經濟分析，把保護消費者放在首要位置，可以被稱為美國模式。
為此，美國承認市場勢力擁有合理的激勵和投資回報的事實，並避免對縱向一體化能帶來效率的規制性產業進行嚴格反壟斷執法。美國2010年版的《橫向併購指南》（Horizontal Merger Guidelines）更是開始將研發創新視為一個中心議題。美國的反壟斷機構和法院正在採取更加動態的視角去審視帶有技術動態特性的數字網絡相關產業，「拘泥於靜態配置效率而對研發創新、動態競爭和動態效率等因素不夠重視的局面，正在隨着時間的推移得到些許改觀」。
反壟斷實踐的歐盟模式
為了統一歐共體大市場、促進投資重建和維持經濟發展新動力，歐盟委員會及其各成員國的競爭執法機構將追求公平有效的競爭秩序和資源配置效率置於核心地位。由少數企業主導市場被認為是損害競爭秩序和配置效率的一個重要源頭，因而歐盟委員會的執法重點是防範和制止各企業獲得和維持市場勢力的行為及其負面影響。
相對於美國模式，歐盟模式在德國弗萊堡學派（The Freiburg School of Ordoliberalism）影響下，強調市場自我調節的負面性，秉持秩序自由主義（Ordoliberalism）和結構主義，更重視靜態的競爭秩序和配置效率，堅持原則禁止與例外豁免相結合，在注重消費者利益的同時，也注重保護競爭對手。在經濟目標之外還納入對一定的政治和社會因素的考量。
事實上，歐盟反壟斷立法執法理念與模式秉持的靜態的視角和思維，潛在地限制了新產品和技術工藝的投資激勵和能力，容易扼殺原本能實現的經濟效率和經濟增長，過去幾十年間歐盟司法轄區內幾乎沒有成長起互聯網科技巨頭的事實或許與此有一定關係：美國對互聯網超大型平臺的審慎監管，給予互聯網企業在技術研發、商業模式、用戶服務等領域更大的創新發展成長空間；「而歐盟缺乏超大型平臺，中小互聯網企業占據主體，只能強調對中小企業創新發展的保護」。Stephane Ciriani和Marc Lebourges同樣發現，能實現靜態效率的完全競爭市場未必會帶來研發投資，增加競爭的激烈程度反而可能傷害內生的研發創新活動[1]。正因如此，方燕博士也在書中提出中國應時刻警惕步歐盟的後塵，同時積極主動地更新思維理念，更加重視研發創新和動態效率，以更好地落實國家創新發展戰略，驅動國民經濟社會長期有序的發展。
筆者相信，這一判斷很有前瞻性。數字經濟本土企業競爭力不強的歐盟率先實施完善數字規則的行動，以實現數字主權，避免數據被美國企業壟斷和轉移。歐盟為此制定了《通用數據保護條例》《非個人數據自由流動條例框架》《開放數據指令》《歐洲數據戰略》等。2021年以來，歐盟法院宣布在一定條件下，歐洲27國數據隱私監管機構均可對美國大型互聯網公司進行監管，未來美國大型互聯網公司可能在歐洲面臨更多的訴訟和罰款。而歐盟立法機構即將通過的《數字服務法》和《數字市場法》也重點針對美國科技巨頭，強調事前履行監管義務和預防性反壟斷措施，反映了比歐盟反壟斷監管機構更為強硬的立場。這些舉動不但未能加強創新激勵，反而有可能對競爭和鼓勵創新的營商環境構成威脅，最終會影響歐洲經濟的活力和公平性。
值得注意的是，網絡產業具有的許多經濟技術特徵──如網絡外部性、公共品特性、系統性和相互依賴性等帶來的協調失靈的可能──都限制了分散性市場機制進行有效協調的能力，因而常常被解讀為需要政府承擔一定職責，開展反壟斷和反不正當競爭，並兼用政府規制、公私聯合和平台自我治理等手段。
有效市場與有為政府的互動與結合
不過，政府也需要權衡兼顧犯下兩類錯誤的風險：將合理的經濟行為誤判為不合理和違法並加以規制的「假陽性錯誤」（False positive, Type I error），以及將不合理的經濟行為誤判為合理合法而未能及時介入干預的「假陰性錯誤」（False negative, Type II error）。假陰性錯誤事後能及時糾正，而假陽性錯誤則不允許自我糾正過程，即便馬上撤銷錯誤的管制措施也難以完全消除後續影響。但是使用任何手段和在任何制度下，這兩類錯誤都很難完全消除，因此最佳原則應當是追求最小化「假陽性錯誤」和「假陰性錯誤」所帶來的錯誤成本之和。
為了更好地適用於互聯網變革新時期，倚仗數字市場的自我矯正能力，盡量將永久傷害降至最低，方燕博士提出強調描述性規則、資格認證和守門員性質的事先規制思路，要得到由數據驅動的透明化、可追溯的事後規制思路的補充，「甚至有時還可讓後一思路占主導，以便於降低執法成本和政府干預惰性，激勵研發創新」。
但是，筆者對此說有所保留。在過去十年中，亞馬遜、蘋果、臉書、谷歌、微軟等美國互聯網巨頭在全球範圍內進行了超過400項併購交易，但各國反壟斷執法機構僅對少數併購進行了審查且最終全部核准通過，這種近乎「不作為」的保守立場固然是為了避免「積極失誤」的發生，但也難以看出有關機構有效平衡了兩種錯誤的風險，更造成針對初創企業的併購交易遊離於反壟斷審查門檻之外、平台併購浪潮叠起、互聯網產業集中度增加。
從長遠來看，只有確保市場開放和競爭、減少壟斷，才能保持市場主體的活力、保持市場的有效性、保持市場健康良性發展。從這個意義上說，方燕博士指出的從公平競爭審查、競爭中立倡導和反不正當競爭三方面確保政策環境、競爭主體和行為合規性問題，做出及時、準確的監管選擇，恰恰有望營造開放、健康、安全的數字生態，支持經濟持續、健康、高質量發展，達致有效市場與有為政府的良性互動和高效結合。
注釋
[1] Stephane Ciriani and Marc Lebourges, “The role of market power in economic growth: An analysis of the differences between EU and US competition policy theory, practice and outcomes,” European Journal of Government and Economics 5, Issue 1(2016):5-28.